Uma das situações mais injustas que um fiador de contrato de locação pode enfrentar é ser cobrado por uma dívida definida em processo judicial do qual sequer participou. Sem ter sido citado, sem ter exercido o contraditório, sem ter apresentado defesa — e ainda assim ver seu patrimônio ameaçado pela execução de uma sentença proferida contra o locatário. O Superior Tribunal de Justiça enfrentou essa questão de forma definitiva ao editar a Súmula 268, que estabelece uma regra clara de proteção ao fiador. Matheus Ximenes Feijão Guimarães, advogado empresarial com atuação em litígios de alta complexidade, analisa o alcance dessa súmula, a jurisprudência que a sustenta e as consequências práticas para fiadores, locadores e advogados.
O Que Diz a Súmula 268
A Súmula 268 do STJ é direta em seu enunciado: o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. Em outras palavras, se o locador moveu ação de despejo contra o inquilino e não incluiu o fiador como parte no processo, a sentença ali proferida não pode ser executada contra o fiador. O título executivo judicial — a sentença — simplesmente não o vincula.
A regra pode parecer óbvia, mas sua necessidade de sumulação revela que, na prática forense, a violação era recorrente. Locadores e seus advogados tentavam, com frequência, executar fiadores com base em sentenças de ações de despejo das quais eles não participaram, tratando a fiança como uma extensão automática da obrigação reconhecida judicialmente contra o locatário.
O Fundamento Constitucional: Devido Processo Legal e Contraditório
A Súmula 268 não é uma criação jurisprudencial isolada — ela decorre diretamente de princípios constitucionais fundamentais.
O primeiro é o devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Uma sentença proferida em processo do qual a pessoa não participou não constitui "devido processo" em relação a ela.
O segundo é o contraditório e a ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV. O fiador que não foi citado na ação de despejo não teve oportunidade de contestar os fatos alegados pelo locador, produzir provas, apresentar argumentos jurídicos ou recorrer da decisão. Permitir que a sentença o vincule equivale a condená-lo sem julgamento.
O terceiro fundamento são os limites subjetivos da coisa julgada, positivados no artigo 506 do Código de Processo Civil. A coisa julgada — a qualidade que torna a sentença definitiva e imutável — opera apenas entre as partes do processo. Terceiros que não participaram da relação processual não são atingidos pela coisa julgada. O fiador que não integrou a ação de despejo é, juridicamente, terceiro em relação àquela sentença.
O Título que Obriga o Fiador É o Contrato
Uma distinção técnica é essencial para compreender a questão. O fiador assume obrigação por meio do contrato de fiança — instrumento que integra o contrato de locação. Esse contrato é título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 784 do CPC. A obrigação do fiador decorre do contrato, e não de eventual sentença proferida em ação entre locador e locatário.
Se o locador deseja cobrar o fiador, deve fazê-lo com base no título extrajudicial — o contrato —, em ação de execução própria ou em ação de cobrança. Não pode utilizar a sentença da ação de despejo como título executivo contra quem não foi parte no processo que a originou.
Essa distinção tem consequências processuais relevantes. Na execução de título extrajudicial, o fiador tem ampla margem para defesa: pode arguir prescrição, excesso de execução, nulidade do contrato, benefício de ordem, exoneração da fiança e qualquer outra matéria de defesa. Na execução de título judicial (cumprimento de sentença), a defesa é restrita às matérias do artigo 525 do CPC. Executar o fiador por título judicial ao qual ele não está vinculado não apenas viola a Súmula 268, mas também restringe indevidamente seu direito de defesa.
A Questão da Prescrição: O Fiador Não Citado Está Imune
A jurisprudência do STJ vai além da ilegitimidade passiva e alcança uma consequência prática de enorme relevância: se o fiador não foi citado na ação de despejo, a interrupção da prescrição operada pela citação do locatário não o atinge.
A regra geral do Código Civil é que a interrupção da prescrição contra o devedor principal prejudica o fiador (artigo 204, §3º, que reproduz a regra do artigo 176, §3º, do Código Civil de 1916). No entanto, o STJ consolidou entendimento de que essa regra deve ser interpretada de forma mitigada no contexto da fiança locatícia, em razão do caráter benéfico e desinteressado da fiança, que não admite interpretação extensiva.
O STJ firmou essa posição em múltiplos precedentes:
- AgInt no REsp 1.645.292/SP (Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, j. 20/04/2020): reafirmou que o fiador não cientificado na ação de despejo está imune aos efeitos da interrupção da prescrição em relação ao locatário.
- AgRg no REsp 1.431.068/RJ (Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 04/09/2014): ratificou a mesma conclusão.
- REsp 1.359.510/SP (Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma): negou provimento ao recurso que buscava executar fiadores não citados.
- AgRg no REsp 1.211.351/SP (Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma): sintetizou de forma precisa — se é vedado executar fiador com base em título judicial do qual não participou, não se pode admitir que os efeitos dessa ação, incluindo a interrupção da prescrição, o atinjam.
A lógica é coerente: se o fiador é terceiro em relação à ação de despejo, todos os efeitos dessa ação — incluindo a interrupção prescricional — lhe são estranhos. O fiador que não foi citado na ação de despejo pode, portanto, arguir prescrição com base no prazo contado a partir do vencimento da obrigação, sem considerar eventual interrupção ocorrida no processo do qual não participou.
Vício Transrescisório: Nulidade Que Não Precisa de Ação Rescisória
A execução movida contra fiador que não integrou a ação de despejo configura o que a doutrina e a jurisprudência denominam vício transrescisório — uma nulidade tão grave que pode ser reconhecida a qualquer tempo, independentemente de ação rescisória e independentemente do trânsito em julgado.
O vício transrescisório se caracteriza quando a sentença é proferida contra quem não foi parte no processo, violando os pressupostos processuais de existência da relação jurídica processual. Não se trata de erro no julgamento — trata-se de inexistência jurídica da sentença em relação ao terceiro. Uma sentença inexistente não precisa ser rescindida porque nunca produziu efeitos válidos contra quem não participou do processo.
Na prática, isso significa que o fiador pode arguir a nulidade da execução a qualquer momento — seja por exceção de pré-executividade, embargos à execução ou simples petição nos autos —, sem estar sujeito aos prazos decadenciais da ação rescisória. A matéria é de ordem pública e pode, inclusive, ser reconhecida de ofício pelo juiz.
Exceções: Quando o Fiador Pode Ser Executado
A Súmula 268 estabelece a regra, mas é importante identificar as situações em que o fiador pode, legitimamente, ser incluído na execução.
A primeira é quando o fiador foi parte na ação de despejo — se foi citado, integrou a relação processual e teve oportunidade de defesa, a sentença o vincula normalmente.
A segunda é a ação renovatória de locação. O STJ reconhece que, na ação renovatória, a situação é distinta porque o fiador integra a relação jurídica de forma necessária para a validade da renovação. Essa exceção, porém, não se aplica à ação de despejo comum.
A terceira é a execução por título extrajudicial — o contrato de locação com fiança. Nesse caso, não se está executando a sentença da ação de despejo, mas o contrato propriamente dito. O fiador é devedor por força do contrato, não da sentença, e pode ser executado com base nesse título, desde que respeitados os requisitos legais (certeza, liquidez, exigibilidade) e observados os prazos prescricionais aplicáveis.
Implicações Práticas para Advogados
Para o advogado que representa o locador, a lição é preventiva: se pretende cobrar o fiador, deve incluí-lo como parte na ação de despejo desde o início. A omissão nessa inclusão pode resultar na impossibilidade de executá-lo com base na sentença e, a depender do tempo decorrido, na prescrição do crédito.
Para o advogado que representa o fiador, a Súmula 268 é instrumento de defesa poderoso. A arguição de ilegitimidade passiva pode ser feita por exceção de pré-executividade — meio processual que não exige garantia do juízo, ao contrário dos embargos à execução — e deve ser fundamentada na ausência de participação do fiador na fase de conhecimento, nos limites subjetivos da coisa julgada e na jurisprudência consolidada do STJ.
A defesa prescricional também merece atenção especial. Muitas execuções contra fiadores são movidas anos após o encerramento da locação, com base na tese de que a prescrição foi interrompida pela citação do locatário na ação de despejo. Se o fiador não participou dessa ação, a interrupção não o atinge, e a prescrição pode já ter se consumado.
Perguntas Frequentes
O fiador pode ser cobrado se não participou da ação de despejo?
Não. A Súmula 268 do STJ é expressa: o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. A sentença proferida em processo do qual o fiador não participou não o vincula, em razão dos limites subjetivos da coisa julgada (art. 506 do CPC) e dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal.
O que é a Súmula 268 do STJ?
A Súmula 268 do STJ estabelece que o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado. Isso significa que a sentença da ação de despejo movida apenas contra o locatário não pode ser usada como título executivo contra o fiador.
A prescrição é interrompida para o fiador quando o locatário é citado na ação de despejo?
Não, se o fiador não foi citado na ação de despejo. O STJ consolidou entendimento de que a interrupção da prescrição operada pela citação do locatário não atinge o fiador que não integrou o processo. A prescrição para o fiador corre a partir do vencimento da obrigação, sem considerar a interrupção ocorrida em processo do qual não participou.
Como o fiador pode se defender de uma execução indevida?
O fiador pode arguir ilegitimidade passiva por exceção de pré-executividade — meio processual que não exige garantia do juízo. O fundamento é a Súmula 268 do STJ, os limites subjetivos da coisa julgada e a violação ao contraditório. A matéria constitui vício transrescisório, podendo ser arguida a qualquer tempo.
O que é vício transrescisório na execução do fiador?
Vício transrescisório é uma nulidade tão grave que pode ser reconhecida a qualquer tempo, sem necessidade de ação rescisória. Ocorre quando a sentença é executada contra quem não foi parte no processo, violando os pressupostos de existência da relação processual. O juiz pode reconhecê-lo de ofício.
O locador pode cobrar o fiador de alguma outra forma?
Sim. O locador pode executar o fiador com base no contrato de locação com fiança, que é título executivo extrajudicial (art. 784 do CPC). Nesse caso, a cobrança se fundamenta no contrato, não na sentença do despejo, e o fiador tem ampla margem de defesa, incluindo prescrição, nulidade e benefício de ordem.
O fiador deve ser incluído na ação de despejo?
Se o locador pretende executar o fiador com base na sentença da ação de despejo, sim — deve incluí-lo como parte desde o início. A omissão nessa inclusão resulta na impossibilidade de executá-lo com base na sentença, conforme a Súmula 268 do STJ.
Qual o prazo de prescrição para cobrar o fiador?
O prazo prescricional para cobrança de aluguéis e encargos locatícios é de 3 anos (art. 206, §3º, I, do Código Civil). Se o fiador não foi citado na ação de despejo, a interrupção da prescrição pela citação do locatário não o atinge, e o prazo corre normalmente a partir do vencimento de cada parcela.
Conclusão
A Súmula 268 do STJ protege um princípio elementar de justiça processual: ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo é, juridicamente, terceiro em relação àquela sentença. Não pode ser executado por ela, não é atingido pela interrupção da prescrição nela operada, e a tentativa de incluí-lo na execução configura vício transrescisório que pode ser arguido a qualquer tempo.
Para locadores, a mensagem é de cautela processual: incluam o fiador na ação de despejo se pretendem executá-lo depois. Para fiadores, a mensagem é de proteção: conheçam seus direitos e exerçam-nos. A jurisprudência do STJ, consolidada em súmula e em dezenas de precedentes, é sólida o suficiente para fundamentar a defesa com segurança.
Se você é fiador e está sendo cobrado por dívida de locação definida em processo do qual não participou, entre em contato com a Feijão Advocacia para orientação jurídica especializada.